Zum Umfang der anwaltlichen Beratungspflicht
Führt die anwaltliche Beratung nicht das vom Mandanten gewünschte Ergebnis herbei, kommt es nicht selten zu einem zweiten Rechtsstreit, nämlich über die Haftung des Rechtsanwalts wegen mangelhafter Beratung. So auch vorliegend.

Der BGH stellt seiner Entscheidung in der Sache einen kurzen Überblick über einige Aspekte der Beratungspflichten eines Rechtsanwalts gegenüber dem Mandanten voran:

Amtliche Leitsätze der Entscheidung:
1. Der Rechtsanwalt ist im Grundsatz gehalten, den Mandanten in die Lage zu versetzen, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Abschluss eines Vergleichs zu treffen; hierzu hat er den Mandanten über die Vor- und Nachteile des Vergleichs zu beraten.

2. Die Beratungsbedürftigkeit des Mandanten entfällt erst dann, wenn der Mandant aus anderen Gründen über die Vor- und Nachteile des Vergleichs im Bilde ist; dies hat der Rechtsanwalt darzulegen und zu beweisen.

Grundsatz der umfassenden Beratungspflicht:
Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige Mandanten muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist.

Einschränkungen des Grundsatzes der umfassenden Beratungspflicht:
Nicht jeder Mandant ist beratungsbedürftig. Das gilt auch im Fall der beabsichtigten Beendigung einer Rechtsangelegenheit durch Vergleich. Ist der Mandant aus anderen Gründen über die Vor- und Nachteile im Bilde und deshalb in der Lage, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Vergleich zu treffen, bedarf es keiner (zusätzlichen) Beratung durch den Rechtsanwalt.

Da der umfassend vorinformierte und deshalb nicht beratungsbedürftige Mandant in der Rechtswirklichkeit die Ausnahme bildet, hat der Rechtsanwalt immer von der Beratungsbedürftigkeit auszugehen. Dies gilt selbst gegenüber rechtlich vorgebildeten und wirtschaftlich erfahrenen Mandanten, auch sogar gegenüber Rechtsanwälten als Mandanten. Der anwaltlich vertretene Mandant hat Anspruch darauf, dass er die erforderliche Beratung erhält. Er muss die Beratung nicht durch eigene Überlegungen ersetzen und erst recht keinen weiteren Berater hinzuziehen. Die Beratungsbedürftigkeit entfällt nicht schon deshalb, weil der Mandant von sich aus in der Lage wäre, die notwendigen Schlüsse zu ziehen. Der Rechtsanwalt darf deshalb nur dann von einer (weiteren) Beratung des Mandanten absehen, wenn er positiv weiß, dass dieser über die erforderlichen Informationen bereits verfügt.

Beweislast für umfassende Vorinformation des Mandanten:
Behauptet der Rechtsanwalt im Regressprozess, der Mandant sei umfassend informiert und deshalb nicht beratungsbedürftig gewesen, trifft ihn insoweit die Beweislast.

Der notwendige Beratungsinhalt:
Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen. Dazu muss sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klarwerden und diese dem Auftraggeber verständlich darstellen. Der Mandant benötigt, insbesondere wenn er juristischer Laie ist, nicht unbedingt eine vollständige rechtliche Analyse, sondern allein die Hinweise, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage liefern. Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deutlich vorteilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine entsprechende Empfehlung zu erteilen.

Beratungspflicht bei beabsichtigtem Vergleichsschluss:
Zu den entscheidenden Weichenstellungen in einer Rechtsangelegenheit zählt die Frage, ob diese durch einen Vergleich beendet werden soll. Auch hier muss der Mandant in die Lage versetzt werden, eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung zu treffen. Dazu bedarf es in aller Regel einer anwaltlichen Beratung, deren Art und Umfang nicht generell abstrakt festgelegt werden kann. Die konkreten Umstände des Einzelfalls bestimmen vielmehr, in welcher Art und in welchem Umfang der Mandant zu beraten ist.

Um eine eigenverantwortliche und sachgerechte Entscheidung über den Abschluss eines Vergleichs treffen zu können, muss der Mandant insbesondere um die Vor- und Nachteile einer (vorzeitigen) Beendigung seiner Rechtsangelegenheit durch Vergleich wissen. Eine Beendigung der Angelegenheit durch Vergleich kann für den Mandanten derart nachteilig sein, dass der Rechtsanwalt vom Vergleichsschluss abzuraten hat.

Die Frage, ob der Rechtsanwalt über die Vor- und Nachteile eines Vergleichs zu beraten hat, ist unabhängig vom vorgesehenen Inhalt des Vergleichs. Ist der Mandant über die Vor- und Nachteile des Vergleichs nicht bereits aus anderen Gründen im Bilde, muss er in jedem Fall entsprechend beraten werden. Zwar kann ein Abfindungsvergleich besondere Risiken für den Mandanten mit sich bringen. Das bedeutet aber nicht, dass der Mandant nicht oder nur in abgeschwächtem Maße über die Vor- und Nachteile eines Vergleichs zu beraten ist, der keine Abfindungsregelung enthält. Der notwendige Beratungsaufwand wächst mit der Komplexität des vorgesehenen Vergleichs und dessen (Abfindungs-)Folgen.

Der zu entscheidende Fall
Der Kläger nimmt den beklagten Rechtsanwalt auf Schadensersatz in Anspruch. Er wirft ihm vor, über die Folgen eines (Abfindungs-)Vergleichs nicht ordnungsgemäß beraten zu haben. Dem liegt der folgende Ausgangsrechtsstreit zugrunde:

Der Kläger beauftragte einen Garten- und Landschaftsbaubetrieb (im Folgenden: Betrieb) mit Drainage- und Abdichtungsarbeiten an seinem Hausgrundstück. Nach Durchführung der Arbeiten bemängelte er Feuchteschäden am Haus und beauftragte einen Privatsachverständigen, der ein Gutachten erstellte, und den jetzt beklagten Rechtsanwalt. Letzterer leitete ein selbstständiges Beweisverfahren ein, das allein der Tatsachenfeststellung dient und nicht zu einem Urteil führt. Das Gericht bestellte ebenfalls einen Sachverständigen, der einen ersten Ortstermin durchführte, in dem er sich ein äußerliches Bild von den Gegebenheiten machte. Aufgrabungen zu einer näheren Begutachtung des Werks des Betriebs wurden nicht vorgenommen. Im Anschluss an den ersten Ortstermin erstellte der Sachverständige einen Zwischenbericht, in dem er mit hoher Wahrscheinlichkeit Arbeiten an der Drainage für erforderlich hielt und darauf hinwies, dass ein Teil der Mängelbeseitigungskosten Sowieso-Kosten sein könnten, die im Rahmen der Mängelbeseitigung nicht vom Unternehmer zu tragen sind.

Anlässlich eines zweiten Ortstermins (Teilnehmer aufseiten des Klägers: der Kläger, der Privatsachverständige und der Rechtsanwalt) stand ein Bagger bereit, mit dessen Hilfe die erforderlichen Aufgrabungen vorgenommen werden sollten. Noch vor Beginn dieser Arbeiten wurde ein durch gerichtlichen Beschluss bestätigter Vergleich geschlossen, durch den sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus dem Vertrag über die Drainage- und Abdichtungsarbeiten abgegolten und erledigt sein sollten.

Der Kläger behauptet im vorliegenden Regressprozess gegen den Rechtsanwalt, die tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten betrügen mehr als das Vierfache der Vergleichssumme von 55.000 €. Er verlangt von seinem Rechtsanwalt Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen Vergleichssumme und Mängelbeseitigungskosten.

Die Klage hatte weder vor dem Land- noch dem Oberlandesgericht in der Berufung Erfolg. Auf die Revision des Klägers hat der BGH die Vorentscheidung aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidungsgründe
Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Grundsätze meint der BGH, das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, ob der Rechtsanwalt den Kläger über den Inhalt des Vergleichs, insbesondere im Hinblick auf die Abgeltungsklausel beraten hatte. Dies habe es unterlassen. Anders als das Berufungsgericht sieht der BGH im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses Prognoseschwierigkeiten über den notwendigen Umfang und die Kosten der Mängelbeseitigung und der vom Kläger selbst zu tragenden Sowieso-Kosten. Es habe nicht einmal eine konkrete Vorstellung über die Kosten gegeben. Der Rechtsanwalt hätte den Kläger umfassend über die sich hieraus ergebenden Risiken beraten müssen, insbesondere darüber, dass die Kosten weit über 55.000 € liegen könnten. Der beklagte Rechtsanwalt habe auch nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger auch ohne Beratung über die Risiken im Bilde gewesen sei. Erforderlich dafür wäre die Kenntnis des Klägers darüber, dass er möglicherweise einen ganz erheblichen Teil der Mangelbeseitigungskosten selbst zu tragen haben würde. Zu einer solchen Kenntnis hatte das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Nach der Zurückverweisung wird das Oberlandesgericht die bisher nicht getroffenen Feststellungen nachzuholen und eine neue Entscheidung zu treffen haben.

Das Amt des Geschäftsführers einer GmbH ist eine anspruchsvolle Aufgabe. Dies gilt nicht nur für das operative Geschäft der Gesellschaft, vielmehr hat der Geschäftsführer stets die finanzielle Lage zu überwachen, um gegebenenfalls Krisen zu erkennen und, wenn sie sich nicht innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen Fristen beseitigen lassen, zur Vermeidung der eigenen persönlichen Haftung und Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung, einen Insolvenzantrag über das Vermögen der Gesellschaft zu stellen.

Ungemach droht dem Geschäftsführer allerdings auch, wenn er die steuerlichen Pflichten, die ihm die Abgabenordnung für die Gesellschaft auferlegt, nicht erfüllt. Nach § 35 Abs. 1 GmbHG wird die Gesellschaft durch den Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Als gesetzlicher Vertreter der GmbH hat er deshalb gemäß § 34 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) deren steuerliche Pflichten zu erfüllen und insbesondere dafür zu sorgen, dass die Steuern aus den Mitteln der GmbH entrichtet werden und Steuererklärungen vollständig, richtig und rechtzeitig abgegeben und unzutreffende berichtigt werden. Verletzt er diese Pflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig, kann ihn das Finanzamt nach § 69 AO durch Haftungsbescheid nach § 191 AO in Haftung nehmen, wenn Steuern in Folge der Pflichtverletzung nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder entrichtet werden. Unter Umständen kommt die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung nach § 370 AO hinzu.

Der zu entscheidende Fall
Der Kläger und Revisionskläger war in der Zeit zwischen 2002 und 2012 alleiniger Geschäftsführer einer GmbH. Faktischer Geschäftsführer der GmbH, also derjenige, der die Geschäfte tatsächlich führte, war allerdings der Sohn des Klägers, B, der formal als Prokurist der GmbH angestellt war. Zudem war der Kläger zu 90 % an der GmbH beteiligt. Die übrigen 10 % der Gesellschaftsanteile hielt sein Enkelsohn, C. Dieser übernahm 2012 auch die Geschäftsführung der GmbH.

Ab dem Jahr 2010 führte die Steuerfahndung Oldenburg bei der GmbH eine Fahndungsprüfung durch. Diese kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger und sein Sohn, B, in der Zeit von 2007 bis 2011 Umsatzsteuer, Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer verkürzt hätten. Dabei habe der Kläger in Kenntnis aller Umstände zumindest geduldet, dass sein Sohn als faktischer Geschäftsführer 67 Scheinrechnungen tatsächlich nicht existierender Firmen und 34 beleglose Buchungen für angebliche Wareneinkäufe und Fremdleistungen in die Buchführung der GmbH eingestellt und zur Grundlage der jeweiligen Jahressteuererklärungen und Umsatzsteuervoranmeldungen gemacht habe. Tatsächlich hätten diesen Rechnungen jedoch keine realen Leistungen zugrunde gelegen.

Das Finanzamt erließ in der Folge der Betriebsprüfung entsprechende Änderungsbescheide gegenüber der GmbH. Die ursprünglichen Steuerbescheide hatten auf den unzutreffenden Steuererklärungen der GmbH beruht. Diese Änderungsbescheide sind bestandskräftig.

Gegen den Kläger wurde wegen Steuerhinterziehung ein Strafverfahren eingeleitet, das allerdings gegen Zahlung einer Geldauflage gemäß § 153a Abs. 2 StPO eingestellt wurde. Der Sohn des Klägers wurde wegen Steuerhinterziehung und weiterer Delikte rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Im Strafverfahren hatte er eingeräumt, dass es sich bei den von der Steuerfahndung aufgegriffenen Rechnungen um „Scheinrechnungen“ gehandelt habe. Ebenfalls verurteilt wurde der Rechnungsaussteller, der eingeräumt hatte, auf Veranlassung des Sohnes des Klägers und nach dessen Vorgaben die Scheinrechnungen ausgestellt zu haben.

Über das Vermögen der GmbH wurde im Jahr 2013 auf Antrag des Finanzamts das Insolvenzverfahren eröffnet.

Das Finanzamt nahm den Kläger wegen Steuerschulden der GmbH nach § 69 AO in Verbindung mit § 34 Abs. 1 AO durch Haftungsbescheid in Anspruch. Seinen Einspruch wies das Finanzamt zurück. Mit seiner Klage blieb er vor dem Finanzgericht Münster ohne Erfolg. Auch mit seiner Revision konnte der Kläger nicht durchdringen.

Der Kläger hatte sich unter anderem darauf gestützt, nicht grob fahrlässig gehandelt zu haben. Er meinte, auch ein sorgfältig handelnder Geschäftsführer hätte nicht erkennen können, dass Scheinrechnungen und beleglose Buchungen in die Buchführung eingestellt worden seien. Zudem wäre er aufgrund seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten und insbesondere aufgrund seines fortgeschrittenen Alters nicht in der Lage gewesen, Geschäftsvorfälle in der Firmen-EDV nachzuvollziehen.

Die Entscheidungsgründe
Der BFH stellt seinem Beschluss folgenden Leitsatz voraus:

„Der Geschäftsführer einer GmbH kann sich gegenüber der Haftungsinanspruchnahme nicht darauf berufen, dass er aufgrund seiner persönlichen Fähigkeiten nicht in der Lage gewesen sei, den Aufgaben eines Geschäftsführers nachzukommen. Wer den Anforderungen an einen gewissenhaften Geschäftsführer nicht entsprechen kann, muss von der Übernahme der Geschäftsführung absehen bzw. das Amt niederlegen.“

Diese auf der bisherigen Rechtsprechung des BFH beruhende Entscheidung wird im Einzelnen wie folgt begründet: Der Kläger habe durch die Abgabe unrichtiger Steuerklärungen, teilweise auch die Nichtabgabe von Steuererklärungen seine aus § 34 Abs. 1 AO beruhenden Pflichten verletzt. Er habe dabei auch mit der von § 69 AO vorausgesetzten groben Fahrlässigkeit gehandelt. Hier gelte die prozessrechtliche Besonderheit, dass die objektive Pflichtverletzung das notwendige Verschulden indiziere. Das wiederum bedeute für den in Haftung Genommenen, hier den Kläger, dass er das durch die objektive Pflichtverletzung indizierte Verschulden entkräften muss.

Der Kläger hatte sich hierfür zunächst darauf berufen, seinem Sohn die Geschäftsführungsaufgabe überlassen zu haben. Der BFH folgt dieser Argumentation nicht. Grundsätzlich brauche ein Geschäftsführer die steuerlichen Angelegenheiten der Gesellschaft zwar nicht selbst zu erledigen, sondern dürfe sie anderen Personen übertragen. Der Geschäftsführer dürfe aber nur innerhalb gewisser Grenzen der Redlichkeit seiner Hilfspersonen, hier der Sohn des Klägers, Vertrauen schenken, wenn er sich nicht dem Vorwurf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung aussetzen wolle. Er sei daher verpflichtet, diejenigen Personen, denen er die Erledigung der steuerlichen Pflichten übertrage, sorgfältig auszuwählen und laufend zu überwachen. Er müsse sich insbesondere ständig so eingehend über den Geschäftsgang unterrichten, dass er unter normalen Umständen mit der ordnungsgemäßen Erledigung der Geschäfte rechnen könne und ihm ein Fehlverhalten des beauftragten Dritten rechtzeitig erkennbar werde. Mangelhafte Überwachung der zur Pflichterfüllung herangezogenen Personen sei regelmäßig als grob fahrlässige Pflichtverletzung einzustufen, wenn auch die notwendigen Überwachungsmaßnahmen weitgehend von den Umständen des Einzelfalls abhingen. Die Anforderungen seien umso höher, je weniger sich der Geschäftsführer ein auf Tatsachen gegründetes Urteil darüber bilden konnte, ob die hinzugezogene Person die notwendige Gewähr der zuverlässigen Erledigung biete.

Der Kläger konnte sich auch mit der Auffassung nicht durchsetzen, das Verschulden entfalle, weil er nicht in der Lage gewesen sei, den Aufgaben eines Geschäftsführers nachzukommen, sei es seiner Unfähigkeit oder seinem Alter geschuldet. Wie im Leitsatz formuliert, könne sich niemand auf eigens Unvermögen berufen. Wer die Stellung eines Geschäftsführers nominell und formell übernehme, hafte, sofern ihm auch der Vorwurf persönlichen Verschuldens mindestens vom Grade grober Fahrlässigkeit gemacht werden könne, nach § 69 AO grundsätzlich auch dann, wenn er nicht befähigt oder aus irgendwelchen Gründen nicht in der Lage ist, seinen Überwachungsaufgaben nachzukommen. So könne sich ein Geschäftsführer nicht damit entschuldigen, dass in Wirklichkeit zum Beispiel der Ehepartner die Geschäftsführung innehatte. Ebenso wenig entschuldige, dass der Betreffende als Strohmann oder Strohfrau nur vorgeschoben worden sei.

Vorliegend habe der Kläger die faktische Geschäftsführung durch seinen Sohn geduldet, sich um die GmbH nicht gekümmert und auch keinerlei Überwachungsmaßnahmen ergriffen. Er habe sich deshalb auch nicht darauf berufen können, dass für einen sorgfältigen Geschäftsführer die Manipulationen des B ebenfalls nicht erkennbar gewesen seien. Ein solcher hätte schon die faktische Geschäftsführung nicht geduldet oder für ausreichende Überwachung gesorgt. Zudem hätte der Kläger „durch einen Blick in die Buchführung“ die beleglosen Buchungen erkennen können.

Die Forderungsanmeldung
Wer im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine vermögensrechtliche Forderung – in erster Linie ist das ein Anspruch auf Zahlung von Geld - gegen den Insolvenzschuldner hat, kann diesen nicht mehr selbst durchsetzen, sondern muss seine Forderung zur Insolvenztabelle schriftlich unter Beifügung geeigneter Belege anmelden. Häufig stellen die Insolvenzverwalter hierfür Formulare auf einer Website zur Verfügung. Das Insolvenzgericht bestimmt für die Forderungsanmeldung eine Frist.

Ferner setzt das Insolvenzgericht einen sogenannten Prüfungstermin an, an dem neben dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner alle Insolvenzgläubiger oder ihre Vertreter teilnehmen können. In diesem Termin muss der Insolvenzverwalter erklären, welche der angemeldeten Forderungen er anerkennt und welche er bestreitet. Auch jeder einzelne Gläubiger hat das Recht der Forderung eines anderen zu widersprechen. Die nicht bestrittenen Forderungen stellt das Gericht zur Tabelle fest, sie nehmen später an der Auszahlung der Quote teil.

Bestrittene Forderungen werden dagegen jedenfalls zunächst nicht zur Tabelle festgestellt. In der Tabelle wird der Widerspruch vermerkt. Der Gläubiger hat aber die Möglichkeit, gegen den Bestreitenden eine sogenannte Tabellenfeststellungsklage zu erheben. Ist die angemeldete Forderung dagegen tituliert, liegt etwa ein vollstreckbares Urteil oder ein Vollstreckungsbescheid vor, bleibt es dem Bestreitenden überlassen, gegen den anmeldenden Insolvenzgläubiger gerichtlich vorzugehen, um das Nichtbestehen der Forderung feststellen zu lassen. Das gilt ebenso, wenn das eine Steuerforderung zur Tabelle anmeldende Finanzamt die Steuer durch Bescheid feststellt, nachdem sie bestritten wurde, oder der Anmeldung eine bereits durch Steuerbescheid festgesetzte Steuerforderung zugrunde liegt, denn auch dies ist eine Titulierung.

Häufig ist der Insolvenzverwalter im Prüfungstermin noch nicht in der Lage, den Bestand oder die Höhe der angemeldeten Forderung abschließend zu beurteilen. Im Allgemeinen erklärt er dann, dass er die Forderung vorläufig bestreitet, und teilt nach Abschluss seiner Ermittlungen mit, ob das Bestreiten endgültig ist oder er die Forderung nachträglich ganz oder teilweise anerkennt. In der Insolvenzordnung ist dieses vorläufige Bestreiten zwar nicht vorgesehen, es entspricht aber einem praktischen Bedürfnis und auch der Handhabung in der Praxis. Rechtlich ist das vorläufige Bestreiten so zu behandeln wie das uneingeschränkte Bestreiten, die (vorläufig) bestrittene Forderung wird also nicht zur Tabelle festgestellt, aber das vorläufige Bestreiten ebenso wie das uneingeschränkt erklärte Bestreiten in der Tabelle vermerkt.

Der zu entscheidende Fall
Im vorliegenden Fall geht es um ein solches vorläufiges Bestreiten, bei dem der Insolvenzverwalter nach Ansicht des klagenden Gläubigers, hier der Freistaat Sachsen, vertreten durch das Finanzamt, Fehler bei der weiteren Abwicklung gemacht haben soll.

Das Finanzamt hatte Steuerforderungen in Höhe von 50.000 € zur Insolvenztabelle angemeldet, die nur in Höhe von 9.000 € zur Tabelle festgestellt wurden, die weitergehende Forderung in Höhe von 41.000 € hatte der beklagte Insolvenzverwalter vorläufig bestritten. Später teilte er dem Finanzamt schriftlich mit, nach nochmaliger Prüfung könne die Forderung mit kleinen Ausnahmen insgesamt anerkannt werden. Das Finanzamt unterließ es deshalb, die Forderung durch Bescheid festzustellen, wie oben beschrieben.

Erst nachdem der Schlusstermin für das Insolvenzverfahren bekannt gemacht worden war, forderte das Finanzamt die Insolvenztabelle an und verlangte von dem Verwalter die Korrektur wegen der Steuerforderung, also die nachträgliche Feststellung zur Tabelle. Dieser lehnte das Ansinnen als rechtlich nicht mehr möglich ab. Da die Steuerforderung folglich bestritten blieb, erhielt das Finanzamt keine Quote zugeteilt, die anderenfalls rund 4.000 € betragen hätte.

Das Finanzamt meint, es habe nur deshalb keinen Feststellungsbescheid erlassen, weil der Verwalter die Forderung anerkannt habe. Er hätte entweder das Insolvenzgericht von der Aufgabe des Bestreitens informieren oder das Finanzamt zur Betreibung der Tabellenberichtigung auffordern müssen. Da er beides nicht getan habe, habe er sich in Höhe der anderenfalls ausgezahlten Quote dem Finanzamt gegenüber persönlich schadenersatzpflichtig gemacht. Diesen Betrag verlangt das Finanzamt mit seiner Klage und stützt sich dabei auf § 60 InsO.

In beiden Vorinstanzen, Amts- und Landgericht, hatte das Finanzamt keinen Erfolg. Das Landgericht hatte jedoch die Revision zugelassen, sodass trotz des geringen Streitwerts das Finanzamt Revision zum BGH einlegen konnte. Diese hatte insoweit Erfolg als der BGH das landgerichtliche Urteil aufhob und die Sache an das Landgericht zurückverwies.

Die Begründung des BGH
Ebenso wie das Finanzamt und entgegen den Vorinstanzen meint der BGH, dass der Insolvenzverwalter sich im Ausgangspunkt persönlich schadenersatzpflichtig gemacht habe. Auch er leitet dies aus § 60 InsO ab. Nach dieser Norm ist der Insolvenzverwalter allen Beteiligten des Insolvenzverfahrens zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach der Insolvenzordnung obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen

Zu den Beteiligten des Insolvenzverfahrens gehören zweifelsfrei die Insolvenzgläubiger, hier also auch der durch das Finanzamt vertretene Freistaat Sachsen. Schwieriger ist zu ermitteln, welche Pflichten insolvenzspezifisch sind, sodass ihre Verletzung zu einer Ersatzpflicht nach § 60 InsO führen kann. So werden auch die Pflichten des Verwalters im Zusammenhang mit der Rücknahme des Bestreitens einer Insolvenzforderung in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und juristischen Fachliteratur nicht einheitlich beurteilt. Der BGH hatte die Frage bisher noch nicht entscheiden müssen. Vertreten wird auf der einen Seite, der Insolvenzverwalter müsse das Insolvenzgericht zur Berichtigung der Tabelle, in der der Widerspruch noch eingetragen ist, veranlassen. Auf der anderen Seite wird angenommen, der Verwalter müsse den Gläubiger von der Aufgabe des Bestreitens unterrichten. Vertreten wird aber auch, dass der Verwalter zwischen diesen beiden Möglichkeiten wählen könne.

Im Grundsatz schließt der BGH sich der letzten Auffassung an, lässt dem Insolvenzverwalter also die Wahl. Allerdings modifiziert er diese Auffassung maßgeblich. Nehme nämlich der Insolvenzverwalter seinen ursprünglichen Widerspruch zurück, werde die Insolvenztabelle unrichtig, der Verwalter habe deshalb alles dafür zu tun, dass durch den Vermerk der Rücknahme die Tabelle wieder korrekt werde, müsse also auf ihre Berichtigung hinwirken. Entweder er beantrage selbst bei Gericht die Berichtigung oder er weise den Gläubiger auf die Notwendigkeit eines entsprechenden Antrags an das Gericht hin.

Für den Hinwies an den Gläubiger reiche jedoch nicht die einfache Information über die Rücknahme, die der Verwalter vorliegend allein erteilt hatte. Er hafte deshalb grundsätzlich nach § 60 InsO gegenüber dem durch das Finanzamt vertretenen Freistaat Sachsen.

Der BGH konnte den Fall allerdings nicht abschließend entscheiden, da das Berufungsgericht – aus seiner Sicht konsequent – ein Mitverschulden des Finanzamts, das dem Freistaat zuzurechnen wäre, nicht geprüft hatte. Eine solche Tatsachenprüfung ist dem BGH als reiner Rechtsinstanz verwehrt. Der BGH macht keine Ausführungen dazu, worin er ein Mitverschulden des Finanzamts erblickt. Naheliegend wäre zu berücksichtigen, dass das Finanzamt sich über mehrere Jahre um seine Forderung nicht gekümmert und erst nach Einreichung des Schlussberichts des Verwalters Informationen aus der Tabelle verlangt hat. Von erheblichem Gewicht dürfte sein, dass das Finanzamt die Mittelung des Verwalters über die Rücknahme des Widerspruchs nicht zum Anlass genommen hat, sich zu erkundigen, ob dieser auch für die Berichtigung der Tabelle gesorgt hatte. Dabei wird auch die Wertung des § 183 Abs. 2 InsO zu berücksichtigen sein, der es für den Fall des Obsiegens des Gläubigers im Feststellungsprozess diesem überlässt, die Berichtigung der Tabelle bei Gericht zu beantragen. Zwar gab es hier keinen Feststellungsprozess, die Interessenlage ist aber vergleichbar.

Wohnungsrecht gegen Eigentumsrecht
Die Wohnung ist unverletzlich. Das gilt auch für den Wohnungsmieter. Dieses Gebot des Art. 13 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) richtet sich wie alle Grundrechte in erster Linie an den Staat, aber zumindest mittelbar über Gerichtsentscheidungen auch an die Bürger, da die Gerichte als staatliche Institutionen durch die Grundrechte gebunden sind.

Aber auch der Vermieter von Wohnraum ist in seinem Eigentumsrecht durch das Grundgesetz geschützt, denn Art. 14 Abs. 1 GG bestimmt: Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

Will der Wohnungseigentümer die vermietete Wohnung veräußern, hat er ein massives Interesse daran, die Wohnung mit Maklern, Kaufinteressenten, Handwerkern und anderen Personen zu betreten. Im Gegensatz dazu möchte der Mieter ungestört sein – im Grundsatz auch den Eigentümer ausschließendes – Besitzrecht an der Wohnung ausüben. Erschwert wird die Situation zusätzlich, dadurch, dass auch das Besitzrecht an der Mietwohnung nach der Rechtsprechung des BVerfG durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG geschützt wird.

Ein vergleichbarer Interessengegensatz ergibt sich auch, wenn der Vermieter während des Laufs der Kündigungsfrist bereits mit neuen Mietinteressenten oder Maklern die noch vermietete Wohnung besichtigen möchte.

Zur Vermeidung von Streitigkeiten finden sich in vielen Fällen bereits vertraglich geregelte Zutrittsrechte für den Vermieter. So hatten auch die Parteien im vorliegenden Fall in § 14 des Mietvertrags das Recht zum Betreten der Mieträume geregelt:

Dem Vermieter oder seinem Beauftragten oder beiden steht aus besonderem Anlass (insbesondere im Fall der Beendigung des Mietverhältnisses zwecks anderweitiger Vermietung oder bei beabsichtigtem Verkauf der Mietsache) die Besichtigung der Mieträume zu verkehrsüblicher Tageszeit nach vorheriger rechtzeitiger Ankündigung an Werktagen (auch samstags) frei.

Zudem bestätigt der BGH im vorliegenden Urteil seine frühere Rechtsprechung, wonach eine entsprechende vertragliche Nebenpflicht zur Duldung der Besichtigung aus dem Mietvertrag besteht, selbst wenn eine solche vertraglich gar nicht geregelt ist. Er leitet diese Nebenpflicht aus § 242 BGB ab. Die Vorschrift bestimmt, dass die Parteien ihre beiderseitigen Leistungen nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erbringen haben.

Trotz dieser oder einer vergleichbaren Regelung im Vertrag und trotz der allgemeinen vertraglichen Nebenpflicht kommt es doch immer wieder zum Streit über das Besichtigungsrecht des Vermieters, so auch in diesem sehr speziellen Fall.

Der zu entscheidende Fall
Die Wohnung ist unverletzlich. Das gilt auch für den Wohnungsmieter. Dieses Gebot des Art. 13 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) richtet sich wie alle Grundrechte in erster Linie an den Staat, aber zumindest mittelbar über Gerichtsentscheidungen auch an die Bürger, da die Gerichte als staatliche Institutionen durch die Grundrechte gebunden sind.

Zur Begründung verwies sie auf ihre schwerwiegende psychische Erkrankung. Ein später vom Landgericht in der Berufungsinstanz eingeholtes psychologisches Sachverständigengutachten ergab ein komplexes, seit über 20 Jahren bestehendes psychisches Störungsbild mit depressiven Verstimmungszuständen, Ängsten, Zwängen und dissoziativen Störungen. Die Mieterin war in dieser Zeit in teilweise stationärer Behandlung und unternahm mehrere Suizidversuche. Der Sachverständige befand, dass trotz andauernder fachärztlicher Behandlung im Falle ihrer Verurteilung sowie bei Vollstreckung eines Urteils, das dem Vermieter die Besichtigung ermögliche, ein hohes Risiko von selbstschädigenden Handlungen bis hin zum vollendeten Suizid bestehe. Der ohnehin schlechte Zustand drohe sich noch weiter zu verschlechtern. Die Mieterin empfinde ihre Wohnung als Rückzugs- und Schutzraum.

Nachdem das Amtsgericht die Mieterin in erster Instanz verurteilt hatte, den genannten Personen (maximal zwei) werktags zwischen 10.00 und 18.00 Uhr mit einer Woche Ankündigungsvorlauf für die Dauer von höchstens 45 Minuten Zutritt zu gewähren, wies das Landgericht auf die Berufung der Mieterin unter Berücksichtigung des Gutachtens die Klage ab.

Die Revision des Vermieters hatte Erfolg. Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das Landgericht zurück.

Die Begründung des BGH
Dieses Ergebnis der Revisionsinstanz erscheint zunächst etwas überraschend, zumal der BGH die gesamten Urteilsgründe des Landgerichts für zutreffend erachtet. Unter Berücksichtigung des Eigentumsrechts aus Art. 14 GG stehe dem Vermieter grundsätzlich das von ihm wegen der geplanten Veräußerung geforderte Besichtigungsrecht zu. Die Einschränkung des ebenfalls durch Art. 14 GG geschützten Besitzrechts der Mieterin und ihr Interesse, gemäß Art. 13 GG in der Wohnung „in Ruhe gelassen zu werden“, sei im Regelfall geringfügig und müsse hinter dem berechtigten Interesse des Vermieters zurücktreten.

Unter besonderen Umständen, wie sie im konkreten Fall vorliegen, muss in die Interessenabwägung jedoch ein weiteres Interesse des Mieters einbezogen werden, nämlich das durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützte Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit, das von den Gerichten verlangt, Beweisangeboten besonders sorgfältig nachzugehen und bei der Interessenabwägung besondere Rücksicht auf die der einen Partei drohenden Gefahren zu nehmen. Deshalb hatte das Landgericht richtigerweise das psychiatrische Gutachten eingeholt und überwiegend zutreffend bei der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung gewürdigt.

Dabei hatte es den besonders gravierenden Krankheitszustand der Mieterin ebenso im Blick wie die zwanzigjährige im Ergebnis nicht sehr erfolgreiche Therapie, auch hatte es berücksichtigt, dass eine zukünftige Besserung des Zustands äußerst unwahrscheinlich war. Auf der anderen Seite hatte es nicht übersehen, dass das geschilderte Krankheitsbild unter Umständen zu einem dauerhaften Entzug des Besichtigungsrechts führen könnte, dem aber auch entgegengehalten, dass, wenn auch mit Einschränkungen, eine Veräußerung ohne Besichtigung möglich sei und zumindest zum Zeitpunkt seiner Entscheidung ein Preisverfall auf dem Wohnungsmarkt nicht drohte. Zugunsten der Mieterin lehnte das Landgericht eine temporäre Unterbringung der Mieterin in einer psychiatrischen Einrichtung zutreffend als unverhältnismäßig ab.

Diese Abwägung des Landgerichts hält auch der BGH in der Begründung und im Ergebnis für richtig. Das Landgericht hatte aber bei seinen Überlegungen die Ansicht des Sachverständigen nicht einbezogen, das Risiko gesundheitlicher Komplikationen lasse sich verringern, wenn die Mieterin sich von einer Vertrauensperson beziehungsweise einem Rechtsanwalt vertreten lasse, weil es fälschlich annahm, der Sachverständige hätte dies nur im Fall einer zuvor eingetreten Besserung des Gesundheitszustands in Erwägung gezogen.

Dieser Fehler in der Sachverhaltsermittlung führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. In der jetzt anstehenden neuerlichen Berufungsinstanz wird das Landgericht den Widerspruch in den Ausführungen des Sachverständigen aufzuklären haben, der einerseits bereits die Verurteilung der Mieterin als lebensbedrohlich eingeschätzt, andererseits aber ein vermindertes Risiko bei einer Besichtigung attestiert hatte, wenn die Mieterin sich durch eine Vertrauensperson vertreten lasse. Hierzu wird der Sachverständige ergänzend befragt werden müssen.

BGH, Beschluss vom 02.03.2023 – V ZB 64/21
Ein Grundstück, sei es Hausgrundstück, eine Gewerbeimmobilie oder landwirtschaftliche Nutzfläche, stellt im Allgemeinen einen erheblichen Vermögenswert dar, auf den Gläubiger säumiger Schuldner gern zugreifen. Grundstücke werden zudem als Kreditsicherheiten eingesetzt. Der Wert des Grundstücks als Zugriffs- oder Sicherungsobjekt sinkt, wenn es dinglich, durch Eintragung im Grundbuch belastet ist. Neben den in der Abteilung III. des Grundbuchs einzutragenden Sicherungsrechten, etwa eine Grundschuld, eine Hypothek oder auch eine in der Zwangsvollstreckung einzu-tragende Zwangssicherungshypothek, gibt es weitere nicht so bekannte Rechte, die in der Abteilung II. des Grundbuchs vermerkt werden. Hierzu gehören Wege- oder Überbaurechte, aber auch die sogenannten beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten.

Nach § 1190 BGB kann ein Grundstück in der Weise belastet werden, dass derjenige, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, berechtigt ist, das Grundstück in einzelnen Beziehungen zu benutzen, oder dass ihm eine sonstige Befugnis zusteht, die den Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden kann. Eine besondere Form der be-schränkten persönlichen Dienstbarkeit ist das in § 1093 BGB geregelte Wohnungsrecht. Es gestattet dem Wohnungsberechtigten, ein Gebäude oder einen Teil hiervon unter Ausschluss des Eigentümers zu benutzen. Der Berechtigte ist befugt, seine Familie sowie die (das BGB trat 1900 in Kraft) zur standesgemäßen Bedienung und zur Pflege erforderlichen Personen in der Wohnung aufzunehmen. Das Wohnungsrecht kann unentgeltlich und auf Lebenszeit des Berechtigten eingeräumt werden, es ist nicht übertragbar und kann einem anderen nur dann zur Ausübung überlassen werden, wenn dem Berechtigten dies ausdrücklich gestattet wird. Für Wohnungseigentum gilt Entsprechendes.

Dass das Wohnungsrecht, das nicht zur Ausübung an Dritte überlassen werden kann, und das gesamte Gebäude oder – bei Wohnungseigentum – die gesamte Wohnung umfasst, die Verwertung des Grundstücks oder des Wohnungseigentums in der Zwangsvollstreckung, also typischerweise durch Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung, und in der Insolvenz erheblich erschwert und häufig wirtschaftlich unmöglich macht, bedarf keiner näheren Erläuterung. Das wäre im Ergebnis immer noch unproblematisch, wenn das Wohnungsrecht selbst gepfändet werden oder in der Insolvenz mit dem Grundstück verwertet werden könnte. Dies ist indessen nicht der Fall, weil § 857 Abs. 3 ZPO bestimmt, dass unter anderem das Wohnungsrecht, das nicht einem Dritten zur Ausübung überlassen werden kann, der Pfändung nicht unterliegt. Es steht damit für den Zugriff der Gläubiger in der Zwangsvollstreckung nicht zur Verfügung und fällt deshalb nach den insolvenzrechtlichen Regelungen nicht in die Insolvenzmasse. Das bedeutet, dass der Insolvenz-verwalter das Grundstück nur mit der Belastung durch das Wohnungsrecht veräußern kann, Interessenten dürften hierfür im Allgemeinen fehlen. Dasselbe Bild zeigt sich in der Einzelzwangsvollstreckung. Das Grundstück ist faktisch wertlos.

Nach dem gesetzlichen Modell der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten kann der Eigentümer des Grundstücks ein solches Recht nur einem Dritten einräumen, nicht aber sich selbst. Dennoch hat der Bundesgerichtshof schon 1964 auch die Bestellung eines Wohnungsrechts am eigenen Grundstück für zulässig erachtet. In der Folge ergibt sich hieraus, dass ein Schuldner, der den wirtschaftlichen Wert eines Wohngrundstücks oder eines Wohnungseigentums seinen Gläubigern entziehen möchte, nicht einmal auf das Mittun eines Dritten angewiesen ist. Es scheint sich also um ein perfektes Modell der Gläubigerbenachteiligung zu handeln.

Bisherige Rechtsprechung
Dieser Missstand könnte beseitigt werden, wenn der Insolvenzverwalter mithilfe der Insolvenzanfechtung den Schuldner auf Löschung des Wohnungsrechts in Anspruch nehmen könnte. Diese Möglichkeit versagt ihm der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs jedoch, weil er jegliche Anfechtung gegenüber dem Schuldner für unzulässig erachtet. Zwar ist der Bundesfinanzhof, der für Anfechtungen des Finanzamts nach dem Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens zuständig ist, hier großzügiger und lässt die Anfechtung auch gegenüber dem Schuldner zu, eine Anglei-chung der insolvenzrechtlichen Rechtsprechung hat jedoch bislang nicht stattgefunden.

Zumindest in der Insolvenz hielt die Gläubigerbenachteiligung durch Einräumung ei-nes Wohnungsrechts am eigenen Grundstück daher stand.

Der zu entscheidende Fall
Der vorliegend zur Entscheidung berufene V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte – etwas vereinfacht - folgende Situation zu klären. Der spätere Insolvenzschuldner bestellte sich an seinem eigenen werthaltigen Grundstück ein Wohnungsrecht, das nicht zur Ausübung an Dritte überlassen werden konnte. Das Wohnungsrecht wurde im Grundbuch eingetragen. Drei Jahre später wurde das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Der Verwalter bewilligte und beantragte die Löschung des zugunsten des Schuldners eingetragenen Wohnungsrechts. Seinem Antrag gab das Grundbuchamt statt und löschte das Wohnungsrecht im Grundbuch.

Hiergegen wendete sich der Schuldner mit seiner Beschwerde und mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. Er blieb in allen Instanzen erfolglos.

Der V. Senat des Bundesgerichtshofs verweist auf seine schon erwähnte Rechtsprechung aus dem Jahr 1964, wonach nicht nur die Eintragung eines Wohnungsrechts am eigenen Grundstück zulässig ist, sondern dass in diesem Sonderfall stillschweigend die Gestattung der Überlassung des Wohnungsrecht an Dritte gleichsam automatisch als Inhalt des Wohnungsrechts zu erachten ist. Anders formuliert: Das außerhalb von Zwangsvollstreckung und Insolvenz nicht übertragbare Wohnungsrecht wird in für deren Zwecke so behandelt, als sei die Überlassung zur Ausübung an Dritte im Bestellungsakt vereinbart worden.

Der bisher gegenteilig entscheidende IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage des V. Senats erklärt, an seiner gegenteiligen Rechtsprechung nicht mehr festhalten zu wollen.

Seinen Beschluss begründet der V. Senat mit dem Schutzzweck des Übertragungsverbots. Bei dem gesetzgeberischen Modell der Personenverschiedenheit von Eigentümer und Wohnungsberechtigtem solle die Unübertragbarkeit des Wohnungsrechts den Eigentümer davor schützen, dass der Berechtigte ohne Mitwirkung des Eigentümers ausgetauscht werden könne. Dieses Schutzes bedürfe der Schuldner mit Wohnungsrecht am eigenen Grundstück nicht, er müsse sich so behandeln lassen, als habe er gestattet, die Ausübung einem anderen zu überlassen. Seine Gläubiger können folglich außerhalb der Insolvenz in das Grundstück zusammen mit dem Wohnungsrecht vollstrecken, der Insolvenzverwalter kann es freihändig verwerten. Eine Art der Verwertung liegt in der Löschung des Wohnungsrechts.

Diese Rechtsfolge soll zudem unabhängig davon eintreten, ob der Schuldner bei Bestellung des Wohnungsrechts schon Eigentümer des Grundstücks war oder es erst später erworben hat. Sie soll auch greifen, wenn der Schuldner das Grundstück nach Bestellung des Wohnungsrechts veräußert hat und dieses erst aufgrund einer Anfechtung des Insolvenzverwalters gegenüber dem Erwerber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wieder für den Schuldner im Grundbuch eingetragen wird.

Damit ist das in der Überschrift dieses Beitrags erwähnte Schlupfloch zugunsten der Gläubiger geschlossen.

BGH, Urteil vom 17.11.2022 – IX ZR 42/22

BGH, Urteil vom 13.10.2022 – IX ZR 266/20

BGH, Urteil vom 10.03.2022 – IX ZR 178/20

Stellung und Funktion des gemeinsamen Vertreters
Der gemeinsame Vertreter der Anleihegläubiger ist eine weitgehend unbekannte Rechtsfigur, obwohl er in der Praxis eine wichtige Rolle spielt. Das gilt nicht nur für werbende Schuldner (im Folgenden als Unternehmer bezeichnet), die Schuldverschreibungen begeben, sondern auch dann, wenn der Unternehmer sich im Insolvenzverfahren befindet. Maßgeblich sind die Grundsätze des Gesetzes über Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen (SchVG). Dieses Gesetz gilt für nach deutschem Recht begebene inhaltsgleiche Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen (Schuldverschreibungen), jedoch nicht für gedeckte Schuldverschreibungen im Sinne des Pfandbriefgesetzes und nicht für Schuldverschreibungen, deren Schuldner eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft ist.

Die Gläubiger können nach Maßgabe des § 5 SchVG die Anleihebedingungen mit der erforderlichen Stimmenmehrheit ändern und zur Wahrnehmung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter für alle Gläubiger bestellen. Der gemeinsame Vertreter hat nach § 7 SchVG die Aufgaben und Befugnisse, welche ihm durch Gesetz oder von den Gläubigern durch Mehrheitsbeschluss eingeräumt wurden und hat die Weisungen der Gläubiger zu befolgen. Er haftet den Gläubigern für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben, bei der er die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden hat. Vom Unternehmer kann er alle Auskünfte verlangen, die zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben erforderlich sind. Die Kosten und Aufwendungen des gemeinsamen Vertreters, einschließlich einer angemessenen Vergütung, trägt der Unternehmer. Da die Schuldverschreibungen häufig in sehr großer Zahl begeben werden, erleichtert die Installation des gemeinsamen Vertreters die Handhabung, denn die große Zahl der Gläubiger bereitet leicht erhebliche logistische Schwierigkeiten. Die Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters liegt damit in der Regel sowohl im Interesse des Unternehmers wie der Gläubiger.

In den letzten Jahren ist eine besondere Form des gemeinsamen Vertreters gelegentlich in der Wirtschaftspresse im Zusammenhang mit insolventen Gesellschaften in Erscheinung getreten, die vor ihrem Zusammenbruch im Rahmen von Anlegerbetrugsmodellen Schuldverschreibungen begeben haben. Ein Beispiel hierfür ist die sogenannte Infinus-Gruppe aus Dresden.

In der Insolvenz des Unternehmers und unter besonderen Umständen in der Restrukturierung nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz können die Gläubiger durch Mehrheitsbeschluss zur Wahrnehmung ihrer Rechte einen besonderen Typus des gemeinsamen Vertreters bestellen. Das Insolvenzgericht muss zu diesem Zweck eine Gläubigerversammlung einberufen. Dieser gemeinsame Vertreter wird ausschließlich im Insolvenzverfahren tätig und ist allein für alle Gläubiger berechtigt und verpflichtet, die Rechte der Gläubiger im Insolvenzverfahren geltend zu machen. Anders als der einzelne Gläubiger braucht der gemeinsame Vertreter die Schuldurkunden nicht vorzulegen, was insbesondere dann von Vorteil ist, wenn die aktuellen Gläubiger nicht bekannt sind, denn die Rechte aus der Schuldverschreibung sind häufig abtretbar.

Auch dem gemeinsamen Vertreter im Insolvenzverfahren steht eine Vergütung zu. Wie er diese erlangen kann, ist Gegenstand der drei Besprechungsentscheidungen des Bundesgerichtshofs. Dieser hat bereits 2016 und 2017 entschieden, dass im Ausgangspunkt auch in der Insolvenz der Unternehmer die Vergütung des gemeinsamen Vertreters aller Gläubiger zu tragen hat. Im SchVG ist allerdings nicht geregelt, ob es sich bei der Vergütung um Insolvenzforderungen handelt, die im Allgemeinen nur mit einer geringen Quotenzahlung rechnen können, oder um Massekosten oder -verbindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter vorab aus der Masse zu leisten hat. In Betracht kommt schließlich, dass die Vergütungsforderung weder Insolvenzforderung noch Masseverbindlichkeit ist, sondern sich gegen das freie Vermögen des Insolvenzschuldners richtet, der gemeinsame Vertreter aller Gläubiger also sogenannter Neugläubiger ist und auch dann faktisch keine Aussicht auf Befriedigung hat.

Der Bundesgerichtshof hat sich im Urteil vom 12.01.2017 – IX ZR 87/16 – für Letzteres entschieden, was bei wirtschaftlicher Betrachtung dazu führt, dass der gemeinsame Vertreter aller Gläubiger de facto keine Vergütung erhält, ein Ergebnis, das das Gericht dogmatisch zwar zutreffend abgeleitet hat, das praktisch aber ausgesprochen unbefriedigend ist, da unter diesen Bedingungen kaum qualifizierte Person zur Übernahme des Amts bereit sind.

Der zu entscheidende Fall
Die Klägerin hält Schuldverschreibungen einer inzwischen insolventen F. KGaA. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde der Beklagte durch Mehrheitsbeschluss der Gläubigerversammlung, an der die Klägerin nicht teilnahm, zum gemeinsamen Vertreter bestellt.

In der Folgezeit zahlte der Insolvenzverwalter an den Beklagten einen Abschlag auf die zu erwartende Insolvenzquote. Der Beklagte leitete den auf die Klägerin entfallenden Betrag an diese weiter, behielt jedoch einen Betrag in Höhe von 1,1% der Nominalhöhe der Schuldverschreibung zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 654,50 €, als Abschlag auf seine Vergütung ein.

Die Klägerin verlangt nunmehr auch die Auszahlung des einbehaltenen Betrags. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung der 654,50 € verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts, also die Klageabweisung, erreichen. Der Bundesgerichtshof gibt ihm Recht.

Entnahmerecht des gemeinsamen Vertreters aus der ausgezahlten Insolvenzquote
Der von der Gläubigerversammlung bestellte gemeinsame Vertreter hat, so der Bundesgerichtshof, Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Dieser Anspruch richte sich zwar – wie oben dargestellt - grundsätzlich gegen den Unternehmer, was auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners zu gelten habe. Auch hier stehe dem gemeinsamen Vertreter kein selbständig durch¬setz¬barer Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung gegen den einzelnen Gläubiger zu, wenn er mit diesem keine gesonderte Vergütungsvereinbarung geschlossen habe.

Der Vergütungsanspruch berechtigt den gemeinsamen Vertreter jedoch, die angemessene Vergütung und seine Auslagen der auf den einzelnen Gläubiger entfallenden Quote zu entnehmen. Grundlage dieser Entnahmebefugnis sei der nach § 19 SchVG gefasste Mehrheitsbeschluss der Gläubiger. Das SchVG schütze den einzelnen Gläubiger nicht vor Mehrheitsbeschlüssen, die sich nachteilig auf dessen Hauptforderung auswirkten. Die Vorstellung des Gesetzgebers, dass die Vergütung des gemeinsamen Vertreters auch in der Insolvenz des Unternehmers diesem zur Last falle, lasse sich im Insolvenzverfahren nicht mehr verwirklichen.

Diese erstmals im Urteil vom 10.03.2022 – IX ZR 178/20 – vom BGH angeführte Begründung ist dogmatisch zwar kaum zu vertreten und deshalb in der juristischen Literatur heftig kritisiert worden, der Bundesgerichtshof hat die Kritik zur Kenntnis genommen, hält aber in den beiden angeführten neueren Entscheidungen ohne weiterreichende Begründung an ihr fest.

Die Folge ist, dass die Vergütung des gemeinsamen Vertreters für alle Gläubiger nunmehr über den Einbehalt von den Gläubigern der Schuldverschreibung anteilig zu tragen ist. Wirtschaftlich entspricht dieses dogmatisch zweifelhafte Urteil praktischer Vernunft, tragen doch jetzt die von der Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters Begünstigten auch dessen Vergütung. Dass allerdings auch der Insolvenzverwalter und damit letztlich die Insolvenzmasse durch die Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters eine Entlastung erfährt, spiegelt das Ergebnis nicht wider.

BGH, Urteil vom 14.03.2023 – II ZR 162/21

Die Haftung des Geschäftsführers – ein weites Feld
Der Geschäftsführer einer GmbH handelt nicht nur für die Gesellschaft, er haftet auch persönlich, wenn er seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt. Meist geht es um Schadenersatzansprüche der Gesellschaft, nicht selten aber auch um Ansprüche dritter Personen.

Gegenüber der Gesellschaft haftet er gemäß § 42 Abs. 2 GmbHG, wenn er in deren Angelegenheiten nicht die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anwendet, wie es § 43 Abs. 1 GmbHG formuliert. Auf ihn finden dabei die haftungsrechtlichen Milderungen nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen keine Anwendung. Insbesondere hat der Geschäftsführer die finanzielle Lage der Gesellschaft zu beobachten und darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesell-schafter auszahlen. Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und / oder der Überschul-dung im insolvenzrechtlichen Sinn ist er nach § 15a InsO verpflichtet, für die Gesell-schaft einen Insolvenzantrag zu stellen, und darf im Grundsatz keine Zahlungen mehr leisten. Verstößt er hiergegen, hat er der Gesellschaft die pflichtwidrigen Zah-lungen aus seinem eigenen Vermögen zu erstatten. Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet, ist es Aufgabe des Insolvenzverwal-ters, diese Ansprüche gegen den Geschäftsführer durchzusetzen. Zwar kann wegen der Haftungsrisiken eine D&O-Versicherung abgeschlossen werden, ob sie im Fall der Insolvenzverschleppung aber eintritt, ist in der Praxis zweifelhaft. Häufig muss gegen den Versicherer ein Deckungsprozess geführt werden.

Im öffentlich-rechtlichen Bereich droht dem Geschäftsführer vor allem die Haftung gegenüber der Finanzverwaltung nach § 69 AO, wenn Steuern infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der ihm auferlegten steuerrechtlichen Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden oder es zu ungerechtfertig-ten Steuererstattungen kommt. Im sozialrechtlichen Umfeld ist vor allem die Haftung für nicht abgeführte Beiträge zur Gesamtsozialversicherung zu nennen.

Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG
Besonders gelagerte Fragen stellen sich im Bereich der Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG, die der Bundesgerichtshof bisher nur für den Fall entschieden hat, dass die GmbH innerhalb der KG die Funktion der (geschäftsführenden) Komplementärin übernommen hatte. Hier erstreckt Bundesge-richtshof in ständiger Rechtsprechung den Schutzbereich des zwischen der Kom-plementär-GmbH einer GmbH & Co. KG und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organ- und Anstellungsverhältnisses im Hinblick auf die Haftung des Geschäftsfüh-rers aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft, was bedeutet, dass der Geschäftsführer auch für Schäden der Kommanditgesellschaft einzustehen hat.

Der zu entscheidende Fall
Im konkreten Fall war die maßgebliche GmbH jedoch nicht Komplementärin, sondern unüblicherweise eine Kommanditistin. Komplementärin muss daher eine weitere, vom Bundesgerichtshof allerdings nicht erwähnte GmbH gewesen sein. Nach dem Gesellschaftsvertrag oblag der Kommanditistin dennoch die alleinige Geschäftsfüh-rung der KG. Der Beklagte wiederum war einer von zwei Geschäftsführern der GmbH, die auch in weiteren Kommanditgesellschaften, es handelte sich um soge-nannte Fondsgesellschaften, diese Rolle spielte.

In den mit einer Vielzahl von Anlegern geschlossenen Gesellschaftsverträgen hatte die GmbH Co. KG sich verpflichtet, die Anlegergelder einer D. AG als Darlehen zur Verfügung zu stellen, jedoch nur nach Stellung werthaltiger Sicherheiten. Dennoch hatte sie dieser Aktiengesellschaft bei werthaltigen Sicherheiten in Höhe von lediglich 2,7 Mio. € Darlehen in Höhe von 38 Mio. € ausgereicht. In dieser Situation überwies der weitere Geschäftsführer der GmbH an die D. AG noch einmal 510.000 €. Nach-dem über das Vermögen der GmbH & Co. KG ein Insolvenzverfahren eröffnet wor-den war, verlangt der Insolvenzverwalter von dem Beklagten Erstattung der 510.000 €.

Es stellten sich folglich mehrere Fragen:

1. Ist die oben dargestellte Rechtsprechung auf den Fall zu übertragen, dass die ge-schäftsführende GmbH nicht Komplementärin, sondern (nur) Kommanditistin der GmbH & Co. KG ist?

2. Gilt das gegebenenfalls auch dann, wenn die Führung der Geschäfte der GmbH & Co. KG nicht die alleinige oder zumindest wesentliche Aufgabe der GmbH darstellt?

3. Haftet der Beklagte selbst, obwohl nicht er, sondern der weitere Geschäftsführer die Überweisung veranlasst hatte?

Übertragbarkeit der Rechtsprechung zur geschäftsführenden Komplementärin auf die geschäftsführende Kommanditistin
Der Bundesgerichtshof bejaht die erste Frage, weil die Grundsätze über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter hier zugunsten der GmbH & Co. KG fruchtbar gemacht werden könnten. Diese komme mit der Leistung des Geschäftsführers in gleicher Weise in Berührung wie bei der geschäftsführenden Komplementärin.

Das wohlverstandene Interesse der die Geschäfte einer Kommanditgesellschaft führenden und an dieser beteiligten GmbH gehe dahin, dass ihr Geschäftsführer die Leitung der GmbH & Co. KG im Rahmen seiner Organpflichten ordnungsgemäß ausübt. Sie müsse auf eine günstige wirtschaftliche Entwicklung ihrer Beteiligung be-dacht sein. Vor allem aber hafte sie der Kommanditgesellschaft für Schäden aus der Verletzung der von ihr im Gesellschaftsvertrag übernommenen Geschäftsführungs-aufgaben. Dabei mache es keinen Unterschied, ob die geschäftsführende GmbH die Komplementärin oder eine Kommanditistin der Kommanditgesellschaft sei.

Für die Ausdehnung des Vertragsschutzes bestehe ein Bedürfnis, was für die GmbH auch erkennbar war.

Exklusive Tätigkeit für die Kommanditgesellschaft erforderlich?
Auch die zweite Frage entscheidet der Bundesgerichtshof im Sinne des klagenden Insolvenzverwalters. Am Pflichtenkreis der geschäftsführenden GmbH ändere sich nichts dadurch, dass sie noch in weiteren Kommanditgesellschaften die Geschäfts-führung übernommen hatte. Der Geschäftsführer selbst habe sich bei Antritt seines Amts über den Umfang der Geschäftsführung und den damit verbundenen Aufgaben einen Überblick zu verschaffen. Könnten die GmbH oder ihr Geschäftsführer diese nicht gewährleisten, sei nicht der Haftungsumfang zu reduzieren, sondern die GmbH müsse ihren Aufgabenkreis so weit reduzieren, dass sie die von ihr geschuldeten, vertraglich übernommen Pflichten auch erfüllen könne.

Haftungsausschluss durch Ressortverteilung?
Schließlich komme es nicht darauf an, so der Bundesgerichtshof, dass der Beklagte nach der internen Ressortverteilung zwischen ihm und dem weiteren Geschäftsfüh-rer für die konkrete GmbH & Co. KG nicht einmal zuständig gewesen sei.

Den Geschäftsführer einer GmbH treffe grundsätzlich die Pflicht zur Geschäftsfüh-rung im Ganzen. Eine gleichwohl zulässige Ressortverteilung lasse daher die Ver-antwortung für die ordnungsgemäße Führung der Geschäfte der Gesellschaft nicht entfallen, vielmehr verblieben dem organisatorisch nicht betroffenen Geschäftsführer wegen seiner Allzuständigkeit Überwachungspflichten, deren Reichweite nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sei. Insbesondere müsse der nach der Geschäftsverteilung nicht zuständige Geschäftsführer Hinweisen auf Fehl-entwicklungen oder Unregelmäßigkeiten in einem fremden Ressort immer und unverzüglich nachgehen.

Das Berufungsgericht habe zudem beanstandungsfrei festgestellt, dass der Beklagte seine Überwachungspflichten nicht erfüllt habe. Aus dem schon vor der Überweisung der 510.000 € vorliegenden Geschäftsbericht habe sich ergeben, dass nur ein Bruchteil der Anlegergelder wie in den Anlageverträgen versprochen von der D. AG besichert worden sei. Dieser Missstand im Kerngeschäft der Kommanditgesellschaft habe dem Beklagten bei pflichtgemäßer Geschäftsführung nicht verborgen bleiben können. Er hat deshalb persönlich einzustehen.

Haftungsausschluss wegen mangelnder persönlicher Fähigkeiten?
Bei den vielfältigen Haftungsrisiken des Geschäftsführers mag man sich die Frage stellen, ob im Fall persönlicher Unfähigkeit die Haftung des Geschäftsführers eingeschränkt werden kann.

Dies verneint der Bundesfinanzhof jedenfalls für die steuerrechtliche Haftung nach § 69 AO mit Beschluss vom 15.11.2022 – VII R 23/19, und führt dazu im Leitsatz der Entscheidung aus:

„Der Geschäftsführer einer GmbH kann sich gegenüber der Haftungsinanspruchnahme nicht darauf berufen, dass er aufgrund seiner persönlichen Fähigkeiten nicht in der Lage gewesen sei, den Aufgaben eines Geschäftsführers nachzukommen. Wer den Anforderungen an einen gewissenhaften Geschäftsführer nicht entsprechen kann, muss von der Übernahme der Geschäftsführung absehen bzw. das Amt niederlegen.“

Ein offenbar erst vor kurzem aufgetauchtes Testament aus dem Jahre 2005 könnte nach dem, was in den Medien berichtet wird, das Potenzial haben, die zuletzt angenommene gesetzliche Erbenstellung der beiden Töchter des im Jahre 2019 verstorbenen Schalke-Managers Rudi Assauer zu beseitigen. Bereits im Herbst 2022 erließ das zuständige Amtsgericht Recklinghausen einen Beschluss, wonach ein in 2012 von Rudi Assauer notariell errichtetes Testament, welches seine ältere Tochter Katy Assauer als Alleinerbin benennt, unwirksam sei. Assauer, auch bekannt für Krombacher Werbespots, litt an Demenz, weshalb aufgrund von Testierunfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung - so das AG Recklinghausen - nicht der Inhalt des Testaments, sondern die gesetzliche Erbfolge maßgeblich sein soll.

Das nunmehr aufgetauchte handschriftliche Testament aus dem Jahre 2005 soll Simone Thomalla, mit der Assauer von 2000-2009 liiert war, als Alleinerbin benennen. Dem Nachlassgericht zukommen lassen hat Thomalla das Testament über ihre Steuerberaterin per Fax. Grundsätzlich besteht eine Verpflichtung zur Abgabe von Testamenten gem. § 2259 BGB. Wer der Ablieferungspflicht nicht nachkommt, läuft Gefahr, sich wegen Urkundenunterdrückung gem. § 274 StGB strafbar zu machen.

Auch wenn Thomalla bisher keinen Erbscheinsantrag gestellt haben soll, stellt sich die Frage wie das offenbar nur als Faxkopie vorhandene Testament zu bewerten ist. Das Oberlandesgericht Düsseldorf und das Oberlandesgericht München sind sich dahingehend einig und haben entschieden, dass auch ein nur noch in Kopie vorhandenes Testament zumindest zu eröffnen ist. Argumentiert wird damit, dass auch ein formunwirksames Testament, dem bspw. die Unterschrift fehlt, eröffnet werden muss. Zwar trifft die Eröffnung eines Schriftstücks als Testament noch keine Aussage über dessen Wirksamkeit, es ist jedoch auch nicht allzu schwer, ein wirksames Testament zu errichten: Testieren kann grundsätzlich jede testierfähige Person bereits ab ihrem 16. Lebensjahr, sofern sie das Testament eigenhändig verfasst und unterschreibt. Es kann daher mangels anderer Anhaltspunkte zunächst davon ausgegangen werden, dass Rudi Assauer 2005 ein wirksames Testament zu Gunsten von Simone Thomalla errichtet hat.

Auch wenn der Grundsatz gilt, dass die gewillkürte Erbfolge durch Vorlage der Originalurkunde zu belegen ist, so kann, wenn das Originaltestament nicht mehr auffindbar ist, die Existenz, die formgültige Errichtung sowie der Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln, also auch einer Kopie, bewiesen werden und damit unter engen Voraussetzungen die Erbenstellung begründen, so das OLG Naumburg .

Es bleibt daher abzuwarten, wie sich die Streitigkeiten um Rudi Assauers Nachlass weiterentwickeln.

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.08.2022 – I-3 Wx 119/22

OLG München, Beschl. 07.04.2021 – 31 Wx 108/21

OLG Naumburg, Beschl. v. 29.03.2012 – 2 Wx 60/11

Hatten wir in unserem News-Beitrag im „Anspruch auf Löschung des Merkmals Restschulbefreiung gegenüber der Schufa“ noch darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung des OLG Schleswig die Schufa zu einer Löschung des Merkmals „Restschuldbefreiung“ nach sechs Monaten verurteilt hatte, die Schufa jedoch gegen dieses Urteil Revision zum Bundesgerichtshof einlegte, kommt jetzt von unerwarteter Seite – nämlich von der Schufa höchst selbst – Bewegung in die Sache.

Am 28.03.2023 ließ die Schufa eigeninitiativ verlauten, dass sie die Speicherung von Einträgen zu Privatinsolvenzen von drei Jahren auf sechs Monate verkürzt. Die Schufa begründet diesen Schritt mit dem Streben nach Klarheit und Sicherheit für die Verbraucherinnen und Verbraucher.

Meiner Einschätzung nach ist die Schufa damit einer absehbaren Verurteilung zur Löschung nach sechs Monaten zuvorgekommen. Der Bundesgerichtshof hatte nämlich in der Revisionsangelegenheit (siehe oben) ebenfalls am 28.03.2023 verfügt, die Revision auszusetzen, bis die Frage der Speicherdauer durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) in zwei ganz ähnlich gelagerten Fällen geklärt ist. Es wird also definitiv eine Klärung, inwieweit die derzeitige dreijährige Speicherung mit geltendem und in Deutschland seit Mai 2018 umgesetzten EU-Datenschutzrecht vereinbar ist, geben. Gegenwärtig – und unseres Erachtens völlig zurecht – ist anzunehmen, dass sich der EuGH für die kürze Frist der Datenspeicherung von sechs Monaten entscheiden wird. Nur so ist auch das proaktive Handeln der Schufa zu erklären.

Spannend ist auch die Frage, ob ebenso ein Anspruch auf Löschung seitens der Verbraucher*innen nach sechs Monaten besteht, wenn die Betroffenen die Restschuldbefreiung nicht auf Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung, sondern auf andere Weise, z.B. durch Gläubigerentscheid im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens erhalten haben!